황당한 상환전환우선주의 상환청구
투자자가 투자금을 회수하는 방법에 관한 이야기입니다. 그중에서도 감자에 관한 이야기를 주로 합니다. 먼저 다소 황당한 이야기부터 시작합니다.
작년 말입니다. 몇 차례 상환전환우선주(Redeemable Convertble Preference Shares/RCPS)를 발행한 거래처(가칭 ‘주식회사 한길’)가 있습니다. 신약 연구개발이 주 사업이므로, 투자를 받는 것이 그렇게 어렵지 않습니다.6개의 기관 투자자들이 연속해서 투자를 합니다. 그중 한 기관과 마찰이 있습니다. 이 기관이 상환주식을 트집을 잡아 회사에 상환을 요청하자, 회사는 뒤도 돌아보지 않고 투자금을 상환해 버립니다. 회사의 이익으로써 상환하여 소멸시킬 것을 예정한 주식이 상환주식입니다. 사례의 경우 주주가 상환권을 가지고 있으나, 상환의 재원이 되는 회사의 이익이 없습니다. 상환재원이 되는 이익은 직전 결산기의 재무상태표상 배당이 가능한 이익 중 미처분이익잉여금입니다. 개발 단계에 있는 회사이므로, 미처분이익잉여금이 없는 것은 너무나 당연합니다. 기관 투자자는 오로지 신속하게 투자금을 회수하는 것이 목표였을 것입니다. 배당가능한 이익이 있는지 여부도 따지지 않습니다. 돈이 먼저고 적법절차는 나중의 문제이니까요!
여기서 두 개의 문제가 발생합니다. 무엇보다도 기관 투자자 쪽에서 문제가 발생합니다. 적법한 절차를 거치지 않았으니 당연히 그 돈이 기관에 귀속될 수 없습니다. 배당 가능한 이익이 없음에도 불구하고 상환을 했으므로, 그 상환은 법률상 무효입니다. 회사는 양도받은 주식을 반환하고, 기관투자자는 돈을 돌려주어야 합니다. 법률행위가 무효일 경우 당사자 간에 원상회복의무가 있습니다. 당사자들끼리 유효하다고 합의해도 무효입니다. 언제, 어디서나, 누구든지 그 무효를 주장할 수 있습니다. 어찌어찌하여 아무도 문제제기하지 않고, 상환에 따른 상환주식수도 감소하는 등기가 성공적(?)으로 이루어 졌다고 가정합니다. 그래도 문제가 남습니다. 이 회사가 신약개발에 성공한 후 코스닥에 상장을 합니다. 상장예비심사를 받을 때 상환전환우선주의 상환이 적절했었는지 살펴 볼 것입니다. 사례와 같은 경우 상장예비심사를 통과하기 어려워 질 수 있습니다. 상장 요건에 문제가 발생했으므로, 결국 모든 투자기관의 문제가 됩니다.
상환권 행사 말고 다른 방법은 없었을까요?
그러면 상환권 행사 말고 다른 방법은 없었을까요? 상법에 따라 적법하게 투자한 자금을 회수하는 방법을 살펴 본 후에, 사례와 같은 경우 어떤 방법이 가장 올바른지 결론을 내 보겠습니다.
첫째, 정관에 주식양도 제한 규정이 있는 경우입니다. 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 그 발행하는 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 받도록 할 수 있습니다(상법 제355조 1항). 이 규정에 위반하여 이사회의 승인을 얻지 아니한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없습니다. 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인을 얻어야 하는 경우에는 주식을 양도하고자 하는 주주는 회사에 대하여 양도의 상대방 및 양도하고자 하는 주식의 종류와 수를 기재하여 서면으로 양도의 승인을 청구할 수 있습니다. 회사는 이 청구가 있는 날부터 1월 이내 에 주주에게 그 승인여부를 서면으로 통지하여야 합니다. 이 기간 내에 주주에게 거부의 통지를 하지 아니한 때에는 주식의 양도에 관하여 이사회의 승인이 있는 것으로 보나, 양도승인거부의 통지를 받은 주주는 통지를 받은 날부터 20일내에 회사에 대하여 양도의 상대방의 지정 또는 그 주식의 매수를 청구할 수 있습니다. 배당 가능한 이익 여부와 관계없이 상법이 정해 놓은 절차와 같이 진행하면, 회사가 주주의 주식을 취득할 수 있다는 점이 장점입니다. 소규모 기업의 경우에는 주주와 회사 간의 이해관계가 일치할 경우 이 상법조항을 활용하여 회사가 자기주식을 취득하는 경우가 있습니다. 그러나 기관투자자들은 투자 전에 주식양도제한규정이 있을 경우 이를 삭제해 줄 것을 요구한 후 투자를 집행하기 때문에 아쉽게도 이 방법을 활용할 가능성은 거의 없습니다.
둘째, 영업 양수도나 합병과 같이 주주에게 주식매수청구권이 부여되는 경우입니다. 상법 제374조에 따라 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도, 영업 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이 하는 계약, 그 밖에 이에 준하는 계약의 체결·변경 또는 해약/ 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부 또는 일부의 양수와 같은 경우에는 주주총회 특별결의가 필요합니다. 이 결의사항에 반대하는 주주(의결권이 없거나 제한되는 주주를 포함한다)는 주주총회 전에 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사를 통지한 경우에는 그 총회의 결의일 부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있습니다. 회사가 이 청구를 받으면 해당 회사는 같은 항의 매수 청구 기간(이하 이 조에서 “매수청구기간”이라 한다)이 종료하는 날부터 2개월 이내에 그 주식을 매수하여야 합니다. 주식의 매수가액은 주주와 회사간의 협의에 의하여 결정하되, 매수청구기간이 종료하는 날부터 30일 이내에 협의가 이루어지지 아니한 경우에는 회사 또는 주식의 매수를 청구한 주주는 법원에 대하여 매수가액의 결정을 청구할 수 있습니다. 법원이 주식의 매수가액을 결정하는 경우에는 회사의 재산상태 그 밖의 사정을 참작하여 공정한 가액으로 이를 산정하여야 합니다. 회사의 합병도 주주총회특별결의사항입니다. 합병에 대한 회사의 이사회 결의가 있는 때에 그 결의에 반대하는 주주(의결권이 없거나 제한되는 주주를 포함한다)는 주주총회 전에 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사를 통지한 경우에는 그 총회의 결의일 부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있습니다. 소규모 합병이나 회사 분할의 경우에는 주주의 주식매수청구권을 인정하지 않습니다.
셋째, 상법 제341조의 방법으로 회사가 자기주식을 취득하는 것입니다. 회사는 그 취득가액의 총액은 직전 결산기의 대차대조표상의 순자산액에서 자본금의 액, 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액, 상법 대통령령으로 정하는 미실현 이익을 뺀 금액 범위 내에서 자기주식을 취득할 수 있습니다. 회사가 자기주식을 취득하려면 각 주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득하여야 합니다. 주주에게 균등한 조건과 기회를 제공하면 족할 뿐 주주의 주식을 같은 비율로 취득해야 하는 것은 아닙니다. 주주총회에서 취득할 수 있는 주식의 종류 및 수, 취득가액의 총액의 한도, 1년을 초과하지 아니하는 범위에서 자기주식을 취득할 수 있는 기간 등을 정한 후 이사회에서 구체적인 실행계획을 수립하여 상법이 정해놓은 절차에 따라 자기주식을 취득할 수 있습니다. 판례에 의하면 ‘자본충실의 원칙과 주주평등의 원칙에 비추어 볼 때 상법에 위반된 자기주식 취득은 당연 무효에 해당’된다고 하므로, 실행을 할 단계에서는 법무법인의 자문을 구하시는 것이 좋습니다.
넷째, 처음 들었던 사례와 같이 상환주식의 경우 상환 기간 내에 주주가 상환청구를 하고, 회사로부터 상환조건에 따라 상환을 받는 것입니다.
다섯째, 감자입니다. 자기주식 취득과 상환주식의 상환권 행사의 전제는 회사가 배당 가능한 이익이 있어야 한다는 점입니다. 주식매수청구와 감자는 이와 달리 회사가 배당 가능한 이익이 없어도 주주의 주식취득이 가능하다는 점이 가장 큰 차이입니다.
감자 방법은 아주 다양합니다
상환주식을 상환한 후 주식의 실효절차를 밟으면 상환주식만큼 회사의 주식수가 줄어듭니다. 그러나 자본금은 감소하지 않습니다. 감자는 자본금이 감소합니다. 물적유한책임을 지는 주식회사의 주주의 책임한도는 이들이 출자한 자본금입니다. 자본이 감소된다는 것은 주주의 지배권이 약화됨과 동시에 책임재산이 감소된다는 것을 의미합니다. 그래서 원칙적으로 주주총회의 특별결의가 필요하고, 채권자보호절차를 밟아야 합니다.
액면주식을 발행한 회사와 무액면 주식을 발행한 회사의 자본감소 방법이 다릅니다. 다만 무액면 주식을 발행한 회사가 그리 흔하지 아니하므로, 액면주식을 발행한 회사들 대상으로 해서만 감자의 방법을 설명합니다.
첫째, 액면금을 인하하는 방법이 있습니다. 1주의 금액이 5,000원이고 발행주식수가 100,000주여서 자본금이 5억 원인 회사가 1주의 금액을 500원으로 감소하는 방법으로 감자를 결정합니다. 발행주식수는 그대로입니다. 자본금은 액면금 곱하기 발행주식수이므로 액면금을 10분의 1로 감액함에 따라 자본금이 5억 원에서 5천만 원으로 감소합니다. 1주의 금액은 정관의 절대적 기재사항이므로 먼저 정관을 변경하여 1주의 금액을 5,000원에서 500원으로 감소시키는 절차를 진행합니다. 상법상 액면금은 100원 이상이어야 하므로 액면금을 100원 미만으로 감소시킬 수 없습니다. 이 방법에 의하면 주주가 가지고 있는 주식 수는 변동이 없습니다. 액면금을 인하하는 방법으로 감자를 하는 회사는 거의 없습니다. 예전에 오래된 상장회사의 1주 금액이 보통 5,000원 이었습니다. 이러한 회사가 감자를 하면서 1주의 금액을 500원으로 하는 사례가 있었으나, 최근에는 이런 방법으로 감자를 하는 회사들은 자취들 감추었습니다.
둘째, 발행주식수를 감소하는 방법이 있습니다. 발행주식수를 감소하는 방법으로는 병합과 소각이 있습니다. 액면금 500원, 발행주식수 100,000주, 자본금 5억 원인 회사입니다. 10주를 1주로 병합할 수 있습니다. 그러면 액면금 500원, 발행주식수 10,000주, 자본금 5천만 원이 됩니다. 10주당 9주의 비율로 소각을 할 수 있습니다. 그러면 10주당 1주만 남게 됩니다. 결과는 병합과 마찬가지입니다. 10주를 1주로 병합하거나, 10주당 9주의 비율로 소각을 하는 것을 감자비율이라고 합니다.
강제감자와 임의감자로 구별할 수 있습니다. 주주의 의사와 관계없이 주주총회 특별결의 후에 상법이 정해 놓은 감자절차를 거쳐서 감자의 효력이 발생하면 자본금이 감소하는 것을 강제감자라고 합니다. 주주의 의사에 따라 회사가 주주의 주식을 취득하는 것을 임의감자라합니다.
유상감자와 무상감자로 구별할 수 있습니다. 유상감자는 감자의 대가로 주주에게 돈을 지급하는 것이고, 무상감자는 대가를 지급하지 않습니다. 유상감자를 할 경우 주주의 취득가액과 감자의 대가에 따라 배당소득세가 발생할 수 있습니다. 예를 들어 어떤 주주가 주당 액면금 5천원에 주식을 취득했는데, 감자의 대가로 1주당 50,000원을 받을 경우 세무상으로는 주주가 주당 45,000원에 해당하는 배당을 받은 것으로 보기 때문에 배당소득세가 발생합니다.
일반적 자본감소와 결손보전을 위한 자본감소로 구별하는 경우도 있습니다. 일반적 자본감소는 주주총회 특별결의와 채권자보호절차가 필요합니다. 그러나 결손보전을 위해 자본금소를 할 경우에는 무상으로 감자를 하기 때문에 회사의 채권자를 해하지 않습니다. 그래서 주주총회 보통결의 사항이며, 채권자 보호절차를 밟을 필요가 없습니다. 무상으로 감자를 하면 족하지 왜 굳이 결손보전 목적일 경우에만 이러한 예외를 두는지 궁금합니다. 결손보전 목적이 아닐 경우에 무상 감자를 하면 감자차익이 발생하고, 이는 궁극적으로 배당의 재원이 되므로, 입법자는 결손보전 목적일 경우에만 채권자를 해하지 않는다고 본 것입니다.
상환전환우선주만 감자를 할 수 있을까요?
자본감소는 원칙적으로 주주총회의 특별결의사항입니다. 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수가 찬성을 해야 가결됩니다. 회사가 종류주식을 발행한 경우에 감자를 함에 따라 어느 종류주주의 주주에게 손해를 미치게 될 때에는 주주총회의 결의 외에 그 종류주식의 주주의 총회(종류주주총회)의 결의가 있어야 합니다. 종류주주총회의 결의는 출석한 종류주식의 주주의 의결권의 3분의 이상의 수와 그 종류의 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수가 찬성을 해야 가결됩니다. 종류주주총회에서는 의결권이 없는 주식도 의결권을 갖게 됩니다.
앞에 들었던 ‘주식회사 한길’의 사례로 돌아갑니다. 이 회사의 주주는 개인주주 A, B, C 기관투자자 D, E(D, E는 제1종 상환전환우선주), F, G, H(F, G, H는 2종 상환전환우선주), J(3종 상환전환우선주)로 구성되어 있습니다. 상환을 요청했던 주주는 D입니다. 첫 사례와 달리 이번에는 D가 회사에 D가 보유하고 있는 주식만 유상으로 감자를 해 줄 것을 요청합니다. D와 회사는 D가 주식을 인수할 때 당시의 발행가액으로 D의 주식만을 유상으로 매입하여 소각할 할 것을 합의합니다. 실무상 이를 임의유상소각이라고 말합니다.
그러면 여기서 의문이 듭니다. 특정 종류주식만 감자할 수 있을까? 특정 종류주식만 감자를 할 수 있다면 그 종류주식의 주주가 여러 명일 경우 그 중에서 특정한 D의 주식만을 감자를 할 수 있을까? 있다면 그 근거와 방법은 어떻게 될까?
먼저 이와 관련한 대법원 판례(2018다283315 판결)를 소개합니다.
자본금감소의 방법 또는 기타 절차가 주주평등의 원칙에 반하는 경우, 기타 법령ㆍ정관에 위반하거나 민법상 일반원칙인 신의성실의 원칙에 반하여 현저히 불공정한 경우에 무효소송을 제기할 수 있다. 즉 주주평등의 원칙은 그가 가진 주식의 수에 따른 평등한 취급을 의미하는데, 만일 주주의 주식수에 따라 다른 비율로 주식병합을 하여 차등감자가 이루어진다면 이는 주주평등의 원칙에 반하여 자본금감소 무효의 원인이 될 수 있다. 또한 주식병합을 통한 자본금감소가 현저하게 불공정하게 이루어져 권리남용금지의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반하는 경우에도 자본금감소 무효의 원인이 될 수 있다.
D 주식만을 감자하는 것을 차등감자라 할 수 있습니다. 다만 대법원의 판례에서는 [무효의 원인이 될 수 있다.]라고 하였고 무효라고 선언한 것은 아닙니다.
사례의 경우 D만의 주식을 감자하기 위해 회사 또는 D가 사전에 다른 기관투자자들의 의견을 물어 볼 가능성이 큽니다. 다른 주주들도 이 기회에 유상감자에 참여할 의사가 있다면 회사가 감자를 진행할 수 없기 때문입니다. D를 제외한 개인 주주와 다른 기관이 모두 D만의 주식을 발행가액으로 감자를 하는 것을 찬성하였으므로 주식회사 한길은 임시주주총회와 종류주주총회를 소집합니다. 1종 종류주식만을 감자하므로 1종 종류주식의 주주총회를 개최하는 것은 의문이 없습니다. 그런데 매입가액에 따라 다른 주주들이 손해를 볼 수도 있습니다. 감자 당시 주식회사 한길의 상속세및증여세법상의 1주당 평가액이 10,000원인데 발행가액이 100,000원이었을 경우 다른 주주들이 손해를 볼 수도 있기 때문입니다. 이렇게 다른 주주들이 손해를 볼 경우에는 다른 종류주주의 주주총회도 필요하다고 판단합니다(구체적인 실행단계에서는 법률 전문가의 자문이 필요합니다).
종류주주총회를 개최하는 주주총회소집통지서에 감자의 방법을 기재합니다. 감자의 방법은 ‘1종 상환전환우선주 OOO주중 주당 100,000원에 OOO주 매입하여 소각한다’라고 기재합니다. 여기에 구체적으로 D의 주식 000주를 매입하여 소각한다는 취지의 기재를 하면 주주평등의 원칙에 의해 감자가 무효가 될 수 있습니다. 여기서 주의할 점이 있습니다. 사전에 주주간의 컨퍼런스를 통해서 D만의 주식을 소각하기로 의견을 모았지만, 같은 1종 상환전환우선주의 주주인 E가 자기가 보유하고 있는 주식도 소각해 줄 것을 요청을 하면, 회사는 D만의 주식을 매입하여 소각할 수 없습니다. D와 E가 가지고 있는 주식 수에 비례하여 각각의 주식을 매입한 후 소각해야 합니다. 주주평등의 원칙 때문입니다.
채권자보호절차를 진행합니다.
먼저 기관투자자의 실무자가 왜 채권자보호절차 등 회사가 진행해야 할 절차를 알아야할까 궁금해집니다. 상법이 정한 감자절차를 거치지 아니하면, 감자 무효의 원인이 됩니다. 사례와 같은 감자를 할 때에는 투자금을 회수하려는 기관도 긴밀한 이해관계가 있으므로, 회사가 적법한 절차를 거쳐 감자를 진행하는지 점검하기 위해서 그 절차를 알아 두실 필요가 있습니다.
결손보전목적의 감자를 제외하면, 자본금을 감소하는 경우에는 반드시 채권자보호절차를 밟아야 합니다. 주식회사가 자본금 감소를 하려면 자본금 결의가 있는 날로부터 2주 내에 회사채권자에 대하여 자본감소결의에 대하여 이의가 있으면 1월 이내의 기간을 정하여 그 기간 내에 이를 제출할 것을 공고하고, 알고 있는 채권자에 대하여는 따로따로 이를 최고합니다. 이는 회사채권자에게 자본금 감소결의에 대하여 이의를 제기할 기회를 보장하여 채권자의 이익을 보호하기 위한 것으로 자본금 감소를 위해서는 반드시 거쳐야 할 절차입니다(상업등기선례 제201807-1호). 따라서 상법상 공고규정을 위반하여 공고한 경우(예를 들어정관 및 등기사항전부증명서에 공고방법이 매일경제신문으로 특정되어 있는데 한국경제신문에 채권자이의제출공고를 한 경우)에는 공고로서의 효력이 발생하지 않으므로 유효한 채권자보호절차를 거친 것으로 볼 수 없고, 주주총회 결의 후 2주가 지난 후에 공고 및 최고절차를 거쳐 자본금 감소로 인한 변경등기신청을 한 경우에는 그 변경등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 것으로 보아 등기신청을 각하할 수 있을 수 있으므로 주의할 필요가 있습니다.
채권자 이의제출기간에 채권자가 이의를 제출할 경우 회사는 그 채권자에 대하여 변제 또는 상당한 담보를 제공하거나 신탁회사에 신탁을 해야 합니다. 변제기가 도래하지 않은 채권자도 이의를 제출할 수 있습니다. 심지어 회사와 소송 중인 채권자도 채권의 성립 근거만 확정되면 회사에 이의를 제출할 수 있고, 이 채무자한테도 변제 등을 해야 적법한 채권자보호절차를 진행한 것으로 봅니다. 사례의 경우 주식회사 한길이 채권자가 없을 때 채권자보호절차를 생략할 수 있는지 의문이 들 수 있으나, 채권자가 없다고 하더라도 채권자보호절차를 생략할 수 없습니다.
주식매매계약의 체결과 감자 대금의 지급 및 효력발생시기 등
사례와 같이 임의소각인 경우에는 채권자보호절차가 종료된 후에 주주총회에서 정한 방법에 따라 회사와 D간에 주식매매에 대한 계약을 체결합니다. 채권자보호절차가 진행되는 중에 주식을 매입하는 경우는 실무상 거의 없습니다. 회사는 D의 주권을 양도받은 후에 소각을 합니다. 감자의 방법이 임의유상소각이었으므로, 양도 받은 주권을 소각한 때에 감자의 효력이 발생합니다.
자본감소의 방법과 내용이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 경우에는 자본감소 소송의 대상이 될 수 있습니다. 회사의 주주나 이사, 감사, 자본감소에 대해 이의를 제기하였으나 변제 등을 받지 못한 채권자 등이 감자무효의 소를 제기할 수 있습니다. 소를 제기할 수 있는 기간은 자본감소에 관한 등기신청일부터 6월 이내입니다. 이 기간이 지나면 이제 더 이상 감자의 무효를 주장할 수 없습니다.
제 글이 실무에 도움이 되기를 간절히 희망합니다. 다음 호에는 주식회사의 임원에 관한 이야기로 찾아뵙겠습니다.
