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주식회사의 임원에는 이사·대표이사·집행임원·감사·감사위원회 위원이 있습니다. 물론 청산 중이라면 (대표)청산인이 있습니다. 투자기관에 근무하다 보면 피투자회사의 이사가 되는 사례가 많이 있습니다. 사외이사나 기타비상무이사로 선임됩니다. 이사가 되면 이사회에 출석하여 발언할 수 있는 등 이사로서의 권리를 행사할 수 있습니다. 그런데 보통 이사는 무보수이기 때문에, 마냥 기쁘기보다 이사로써 어떤 책임이 있는지 궁금해 하십니다. 그래서 이번 호에서는 주식회사의 이사에 관한 이야기를 하고자 합니다.
이사의 종류
주식회사의 업무집행 의사결정기관인 이사회를 구성하고, 이사회를 통해 회사 업무집행의 의사결정에 관여하는 자를 이사라 합니다. 대법원 판례에 의하면 ‘법인과 이사의 법률관계는 신뢰를 기초로 한 위임 유사의 관계’입니다. 그래서 주식회사의 이사는 민법상 위임에 관한 규정을 적용합니다. 주주총회에서 선임하고, 당사자가 그 취임을 승낙하면 법률상 이사가 됩니다. 실무에서는 ‘등기이사’와 ‘비등기이사’로 구분하는 경우가 있습니다. 회사의 직책상 ‘이사대우’ 또는 ‘이사’라 칭하지만 주주총회에서 선임된 적이 없으면 법률상 이사는 아닙니다.
이사는 ‘사내이사’, ‘사외이사’, ‘그 밖에 상무에 종사하지 아니하는 이사(기타비상무이사)’로 구분합니다. 회사의 일상적인 업무를 집행하는 이사를 ‘사내이사’라고 합니다. 사내이사가 반드시 ‘상근’을 해야하는 지에 대한 문의가 많습니다. 사내이사라 하더라도 상근을 하는 것은 아닙니다. 따라서 외국에 거주하고 있더라도 사내이사를 할 수 있습니다. 전문적인 지식과 풍부한 경험을 갖추고 회사의 경영진 또는 사실상 지배자로부터 독립적인 지위에 있으면서 상무에 종사하지 않는 이사를 ‘사외이사’라고 합니다. ‘기타비상무이사’는 다소 생소합니다. 상무에 종사하지 아니하면서 사외이사가 아닌 이사를 ‘기타비상무이사’라 합니다. 이사의 종류에 따라 이사의 권한과 책임이 달라지는 것은 아닙니다. 그러나 대법원에 따르면 대표이사는 상무에 종사해야 하므로 사내이사만 대표이사를 할 수 있습니다.
미성년자도 원칙적으로 이사가 될 수 있습니다. 다만 의사능력을 인정하기 어려운 연령의 미성년자에 대해서는 이사의 자격을 인정하기 어렵습니다. 실무에서는 15세 이상 정도부터 회사의 이사가 될 수 있다고 판단합니다. 물론 미성년자가 이사가 되려면 법정대리인의 동의가 필요합니다. 법인은 주식회사의 이사가 될 수 없습니다. 다만 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’에 따라 설립되는 주식회사는 특별한 규정을 두어 법인이 주식회사의 이사가 되는 것을 허용합니다.
사외이사는 상법에서 정한 결격사유가 있습니다. 결격사유가 있는 자를 사외이사로 선임하면 그 선임이 무효이며, 사외이사로 선임되었다가 결격사유가 발생하면 사외이사직을 상실합니다. 비상장회사의 사외이사 결격사유로는 [①회사의 상무에 종사하는 이사·집행임원 및 피용자 또는 최근 2년 이내에 회사의 상무에 종사한 이사·감사·집행임원 및 피용자 ②최대주주가 자연인인 경우 본인과 그 배우자 및 직계 존속·비속 ③최대주주가 법인인 경우 그 법인의 이사·감사·집행임원 및 피용자 ④이사·감사·집행임원의 배우자 및 직계 존속·비속 ⑤회사의 모회사 또는 자회사의 이사·감사·집행임원 및 피용자 ⑥회사와 거래관계 등 중요한 이해관계에 있는 법인의 이사·감사·집행임원 및 피용자 ⑦회사의 이사·집행임원 및 피용자가 이사·집행임원으로 있는 다른 회사의 이사·감사·집행임원 및 피용자]가 있습니다.
이사의 선임기관과 취임의 승낙
상법에 따르면 주식회사의 이사는 3명 이상이어야 합니다. 다만 자본금 10억 원 미만인 소규모 회사는 이사의 수를 1인 또는 2인으로 할 수 있습니다. 정관에 이사의 수를 3명에서 7명 이내로 둔다고 정해 놓았다면 이 범위에서 이사를 선임합니다. 비상장회사는 사외이사를 선임할 의무가 없습니다. 다만 비상장회사라도 감사위원회를 설치한다면, 2인 이상의 사외이사가 감사위원이어야 하므로, 반드시 사외이사를 선임해야 합니다.
이사는 주주총회의 보통결의로 선임합니다. ‘출석한 주주의 의결권 과반수와 발행주식 총수의 4분의 1 이상의 찬성’으로 결의하는 것을 보통결의라 합니다. 정관에서 이 결의요건을 감경할 수는 없지만 가중할 수는 있습니다. 예를 들어 ‘출석한 주주의 의결권 과반수와 발행주식 총수의 3분의 2 이상의 찬성으로 선임한다’라는 정관 규정이 있으면 그에 따라야 합니다. 필자는 ‘주주 전원의 찬성으로 이사를 선임한다’라는 정관 규정을 본 적도 있습니다. 일반적인 주식회사이지만, 주주 누구라도 선임되는 이사에 대한 비토권을 인정한 것입니다. ‘이 회사의 이사는 주주 중에서 선임한다’라고 정관에 정해 놓으면 주주가 아닌 자는 그 회사의 이사가 될 수 없습니다.
집중투표제에 대해서도 알아 두시는 것이 좋습니다. 기관투자자들끼리 합심해서 회사의 이사를 선임할 수 있기 때문입니다. 2인 이상 이사의 선임을 목적으로 하는 주주총회의 소집이 있는 때에는 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 정관에서 ‘본 회사는 집중투표제를 채택하지 아니한다’라고 정해 놓지 않는 한 회사에 대하여 집중투표의 방법으로 이사를 선임할 것을 청구할 수 있습니다. 이 청구는 주주총회일의 7일 전까지 서면 또는 전자문서로 합니다. 주주의 청구가 있는 경우에 이사의 선임결의에 관하여 각 주주는 1주마다 선임할 이사의 수와 동일한 수의 의결권을 가지며, 그 의결권은 이사 후보자 1인 또는 수인에게 집중하여 투표하는 방법으로 행사할 수 있습니다. 집중투표 방법으로 이사를 선임하는 경우에는 투표의 최다수를 얻은 자부터 순차적으로 이사에 선임되는 것으로 합니다. 집중투표에 대한 청구가 있는 경우, 의장은 의결에 앞서 그러한 청구가 있다는 취지를 알려야 합니다.
주주총회의 선임행위를 청약이라고 보면 당사자의 승낙으로 위임계약이 성립하여 회사의 이사가 됩니다. 이사로 선임하는 등기를 했는지 여부와 관계가 없습니다. 선임행위와 당사자의 승낙 중 늦은 때 이사 선임의 효력이 발생합니다.
이사의 권리와 의무
이사의 보수는 정관에 그 금액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정합니다. 월급이나 상여금 또는 연봉 등 명칭과 관계없이 이사의 직무수행에 대한 댓가로 지급되는 일체의 금액은 다 임원의 보수입니다. 퇴직금도 보수에 포함되나, 보통의 회사는 이사의 보수와 퇴직금을 구별하여 정하고 있습니다. 정관에 이사의 보수와 퇴직금을 직접 정해 놓는 경우도 있지만 대부분의 회사는 임원의 보수와 퇴직금 지급규정을 주주총회에서 승인하고 있습니다. 주주총회에서는 이사의 보수한도를 정하고, 구체적인 지급에 대해서는 이사회의 승인을 얻어 지급하는 것이 상례입니다. 그러면 정관이나 주주총회에서 이사의 보수를 정하지 않았음에도 불구하고 회사가 이사에게 보수나 퇴직금을 지급했다면 유효할까요? 대법원 판례에 의하면 정관규정이나 주주총회 결의에 의하지 않고 지급된 이사의 보수 또는 지급약정은 무효라고 합니다. 정관에 규정이 없음에도 불구하고, 주주총회의 결의를 거치지 않고 이사회에서 임원의 보수를 정하고 지급했다면 이 또한 무효입니다. 무효이므로 이사는 받은 보수를 회사에 반환할 책임이 있습니다.
회사는 정관으로 정하는 바에 따라 주주총회의 특별결의로 회사의 설립·경영 및 기술혁신 등에 기여하거나 기여할 수 있는 회사의 이사, 집행임원, 감사 또는 피용자에게 미리 정한 가액으로 신주를 인수하거나 자기의 주식을 매수할 수 있는 주식매수선택권(Stock Option)을 부여할 수 있습니다. 주식매수선택권 부여 대상에 이사도 포함되어 있으므로 이사도 주식매수선택권을 부여받을 수 있으며, 사내이사뿐만 아니라 사외이사나 기타비상무이사도 주식매수선택권을 부여받을 수 있습니다.
회사와 이사의 관계는 민법상 위임에 관한 규정이 준용되므로, 상법에 직접적인 규정이 없더라도 이사는 회사의 업무를 집행함에 있어서 ‘선량한 관리자의 주의의무’를 가집니다. 대법원 판례에 따르면 이사회는 업무집행의 감독기관이므로 그 구성원인 이사는 대표이사의 업무집행을 감독할 감시의무가 있으며, 이러한 감시의무의 수행을 위하여 선량한 관리자의 주의의무가 있다고 합니다.
이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 합니다. 이를 상법에서는 이사의 ‘충실의무’라고 합니다. 대법원 판례에 따르면 [이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 그 의무를 충실히 수행한 때에야 이사로서의 임무를 다한 것이 된다. 회사의 이사회가 어떤 안건에 관하여 충분한 정보를 수집·분석하고 정당한 절차를 거쳐 의사를 결정함으로써 그 안건을 승인하거나 또는 승인하지 않았다면, 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그와 같이 결의한 이사들의 경영판단은 존중되어야 할 것이므로, 이 경우에는 이사회의 결의에 참여한 이사들이 이사로서 선량한 관리자의 주의의무 또는 충실의무를 위반하였다고 할 수 없다] 라고 합니다.
이사는 경업피지 의무가 있습니다.
이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못합니다. 따라서 A회사의 이사 B가 동종영업을 하는 C회사의 이사가 되려면 A회사 이사회의 승인을 얻어야 합니다. 경업의 승인을 구하는 이사는 경업승인결의에 관하여 특별이해관계인이므로 의결권을 행사할 수 없습니다. 대법원 판례는 ‘상법 제397조 1항 이사의 경업피지 의무의 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는 데 있다. 따라서 이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 한다’고 합니다. 이사가 경업피지 의무를 위반하여 거래를 한 경우에 회사는 이사회의 결의로 그 이사의 거래가 자기의 계산으로 한 것인 때에는 이를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고 제삼자의 계산으로 한 것인 때에는 그 이사에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있습니다. 다만 이러한 회사이 권리는 거래가 있던 날로부터 1년을 경과하면 소멸합니다. 실제 경험한 사례를 하나 들려드립니다. 필자가 거래하던 회사의 최대주주와 2대주주간에 경영권 분쟁이 붙었습니다. 최대주주 겸 회사의 대표이사 K는 동종업종을 영위하는 다른 회사의 대표이사였습니다. 그런데 K는 기존 회사의 이사회에서 경업승인을 받지 않고 다른 회사의 대표이사가 되었으므로, 2대주주는 경업피지 의무 위반으로 K에 대한 해임의 소를 법원에 제기하였습니다. 경업피지 의무는 이사의 해임사유가 되므로 조심할 일입니다.
이사는 회사의 기회 및 자산의 유용 금지의무가 있습니다. 이사는 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 사업기회로서 직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회, 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 됩니다. 이러한 사업기회를 이용하고자 할 경우에는 이사회의 승인을 얻어야 하는데, 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 합니다. 사업기회를 이용하고자 하는 이사는 특별이해관계인이므로 이를 승인하는 결의에 의결권이 없습니다. 이를 위반하여 회사에 손해를 발생시킨 이사 및 승인한 이사는 연대하여 손해를 배상할 책임이 있으며 이로 인하여 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 손해로 추정합니다.
이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위해서는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 합니다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 합니다. 이사의 거래에 이사회의 승인을 요하는 이유는 이사와 회사 사이의 이익상반거래가 비밀리에 행해지는 것을 방지하고, 그 거래의 공정성을 확보함과 아울러 이사회에 의한 적정한 직무감독권의 행사를 보장하기 위해서입니다. 그 거래와 관련된 이사는 이사회의 승인을 받기에 앞서 이사회에 그 거래에 관한 자기의 이해관계 및 그 거래에 관한 중요한 사실들을 개시하여야 할 의무가 있습니다. 다만 이사가 무이자·무담보로 회사에 대여하는 행위와 같이 회사에 불이익이 생길 염려가 없는 경우에는 이사회의 승인을 요하지 않습니다.
이사는 정관 등의 비치 및 공시의무가 있습니다. 이사는 회사의 정관, 주주총회의 의사록을 본점과 지점에, 주주명부·사채원부를 본점에 비치하여야 합니다. 이 경우 명의개서대리인을 둔 때에는 주주명부나 사채원부 또는 그 복본을 명의개서대리인의 영업소에 비치할 수 있습니다. 주주와 회사채권자는 영업시간 내에 언제든지 이 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있습니다. 이사는 회사에 현저한 손해를 미칠 염려가 있는 사실을 발견한 때에는 즉시 감사에게 보고하여야 합니다. 감사위원회가 설치된 회사라면 감사위원회에 보고하여야 합니다.
이사의 책임
첫째, 회사에 대한 책임입니다. 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있습니다. 이 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있습니다. 이사가 이사회에 참석하여 특정 의안에 반대한 경우 의사록에 반대한 이사와 반대이유를 기재합니다. 참석한 이사는 이사회 의사록에 기명날인 또는 서명하는데, 이사회 의안에 반대한 경우 반대한 이사의 성명과 반대이유가 기재되어 있는지 확인하고 서명해야 합니다. 이사회 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정하므로 조심해야 합니다. 대법원 판례에 따르면 ‘주식회사의 이사는 담당업무는 물론 다른 업무담당 이사의 업무집행을 감시할 의무가 있으므로 스스로 법령을 준수해야 할 뿐 아니라 다른 업무담당 이사들도 법령을 준수하여 업무를 수행하도록 감시·감독하여야 할 의무를 부담한다. 이사의 감시의무의 구체적인 내용은 회사의 규모나 조직, 업종, 법령의 규제, 영업상황 및 재무상태에 따라 크게 다를 수 있는데, 고도로 분업화되고 전문화된 대규모 회사에서 대표이사 및 업무담당 이사들이 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담하여 처리하는 것이 불가피한 경우라 할지라도 그러한 사정만으로 다른 이사들의 업무집행에 관한 감시의무를 면할 수는 없다. 그러한 경우 합리적인 정보 및 보고시스템과 내부통제시스템(이하 ‘내부통제시스템’이라고 한다)을 구축하고 그것이 제대로 작동되도록 하기 위한 노력을 전혀 하지 않거나 위와 같은 시스템이 구축되었다 하더라도 회사 업무 전반에 대한 감시·감독의무를 이행하는 것을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사의 위법하거나 부적절한 업무집행 등 이사들의 주의를 요하는 위험이나 문제점을 알지 못하였다면, 이사의 감시의무 위반으로 인한 손해배상책임을 진다. 이러한 내부통제시스템은 비단 회계의 부정을 방지하기 위한 회계관리제도에 국한되는 것이 아니라, 회사가 사업운영상 준수해야 하는 제반 법규를 체계적으로 파악하여 그 준수 여부를 관리하고, 위반사실을 발견한 경우 즉시 신고 또는 보고하여 시정조치를 강구할 수 있는 형태로 구현되어야 한다’라고 하므로 기억해 두시기 바랍니다. 이사의 회사에 대한 책임은 주주 전원의 동의로 면제할 수 있습니다. 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 회사에 대한 이사의 책임을 이사가 그 행위를 한 날 이전 최근 1년간의 보수액(상여금과 주식매수선택권의 행사로 인한 이익 등을 포함한다)의 6배(사외이사의 경우는 3배)를 초과하는 금액에 대하여 면제할 수 있습니다. 다만, 이사가 고의 또는 중대한 과실로 손해를 발생시킨 경우와 제397조 경업금지의무 위반, 회사의 기회 및 자산의 유용 금지의무 위반, 이사와 회사 간의 거래에 해당하는 경우에는 그러하지 아니합니다.
둘째, 제3자에 대한 책임입니다. 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있습니다. 회사에 대한 책임과 마찬가지로 이사의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 전항의 책임이 있습니다. 이사회 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정합니다. 이사의 제3자에 대한 책임은 책임의 해제나 면제가 인정되지 않는다는 점에서 회사에 대한 책임과 다릅니다.
셋째, 이사는 자본충실의 책임을 집니다. 회사가 신주를 발행할 때 신주발행으로 인한 변경등기가 종료된 후 아직 인수하지 않은 주식이 있거나 주식인수의 청약이 취소된 때에는 이사가 공동으로 이를 인수한 것으로 봅니다.
회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자, 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자, 이사가 아니면서 명예회장·회장·사장·부사장·전무·상무·이사 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자는 이사와 같이 회사에 대한 책임, 제3자에 대한 책임을 집니다.
이사의 업무집행에 관한 주주의 감독
이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 감사 또는 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지할 것을 청구할 수 있습니다. 유지청구의 대상이 되는 법령 또는 정관에 위반한 행위라 함은 이사회의 승인 없는 이사의 자기거래 등 법령 또는 정관의 구체적인 규정에 위반하는 행위뿐만 아니라 위와 같은 일반적인 주의의무를 해태한 모든 행위를 포함합니다. 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있습니다. 이 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 합니다. 회사가 이 청구를 받은 날로부터 30일내에 소를 제기하지 아니한 때에는 소 제기를 청구한 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있습니다. 이 기간의 경과로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 전항의 규정에 불구하고 주주는 즉시 소를 제기할 수 있습니다. 회사가 주주의 청구에 따라 소를 제기하거나 주주가 소를 제기한 경우 당사자는 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하, 청구의 포기·인락·화해를 할 수 없습니다.
다음 호에는 이사에 대해 마무리하지 못한 이야기, 대표이사 및 이사회에 관련한 이야기를 계속해 보겠습니다.
