#주식회사 #합병 #무증자합병 #상법
이번 호에는 주식회사의 합병에 관한 이야기를 들려 드립니다.
법인 간의 결혼을 합병이라 합니다.
상법 주식회사 편에 합병이 나옵니다. 합병은 주식회사뿐만 아니라, 유한회사나 합명회사, 합자회사 등 모든 회사가 합병을 할 수 있습니다. 사람(人)에는 자연인과 법인이 있습니다. 자연인이 결혼은 하면 혼인이라 합니다. 법인이 결혼하는 것을 ‘합병’이라 합니다. 자연인은 이혼을 할 수 있습니다. 법인도 이혼을 할 수 있는데, 이를 ‘회사 분할’이라고 합니다. 상법상 인정되는 모든 회사가 합병을 할 수 있지만, 분할은 주식회사만 할 수 있습니다. 자연인과 달리 합병과 분할은 법률 규정이 있을 때만 할 수 있습니다. 예를 들어 재단법인이나 사단법인은 합병이나 분할을 할 수 없는데, 민법에 이를 인정하는 법률 규정이 없기 때문입니다.
둘 이상의 회사가 상법에서 정한 청산절차를 거치지 아니하고, 소멸회사의 권리 의무를 존속회사 또는 신설회사가 포괄적으로 승계하는 상법상의 법률요건을 합병이라 합니다. 실무에서는 존속회사가 소멸회사를 포괄적으로 승계하는 ‘흡수합병’이 대부분입니다. 아주 간혹 존속하던 회사 모두가 해산하고, 새로 법인을 설립하는 ‘신설합병’도 일어나는 경우도 있습니다. 오늘은 ‘흡수합병’을 전제로 이야기를 들려 드리겠습니다.
두 회사가 합병을 하는 것이 대부분이지만, 합병을 하는 회사의 수에 제한이 없습니다. 다만 존속하는 회사는 하나이며, 나머지 회사는 합병으로 해산합니다. 화자(話者)는 8개의 회사를 합병해 본 경험도 있습니다.
회사는 자유롭게 합병을 할 수 있습니다. 주식회사와 유한회사, 유한책임회사를 ‘물적회사’라 하고, 합명회사와 합자회사를 ‘인적회사’라 합니다. 물적회사와 물적회사가 합병을 하는 경우 존속회사에 대한 상법상의 제한은 없습니다. 그런데 물적회사인 주식회사와 인적회사인 합명회사가 합병을 할 경우에 존속회사는 물적회사인 주식회사여야 합니다. 합병을 할 때 법원의 인가를 얻는 경우도 있습니다. 주식회사와 유한회사가 합병을 하여 존속하는 회사가 주식회사일 경우에 유한회사는 법원의 인가를 얻어 합병을 할 수 있습니다. 존속회사가 유한회사일 때에는 별도로 법원의 인가를 얻을 필요가 없습니다.
몇 년에 한 번씩 들어오는 질문입니다. 한국 상법에 의해 설립된 회사와 외국법에 의해 설립된 외국회사가 합병을 할 수 있는지 여부입니다. 결론부터 이야기하면 합병을 할 수 없습니다. 왜냐구요? 우리나라 상법은 한국에 본점을 둔 회사에만 그 효력이 미치기 때문입니다.
무증자합병이 가능한가요?
합병에 대한 상법상 제한은 없지만, 실무에서 합병에 대한 제한을 두는 경우가 있습니다. 첫째가 무증자합병입니다. 두 번째가 채무초과 회사를 해산회사로 하는 합병이 가능한지 여부입니다. 세 번째가 합병교부금만을 주는 합병이 가능한지 여부입니다.
먼저 무증자합병이 왜 문제가 되는지 이야기해 보겠습니다. 주식회사인 한길(존속회사)과 주식회사 큰길(소멸회사)이 합병을 합니다. 큰길의 주식 90%를 한길이 가지고 있고, 소수 주주 10명이 각각 1%씩 10%의 큰길 주식을 가지고 있습니다. 합병은 주주총회의 특별결의사항이므로, 한길만 찬성을 하면 큰길의 주주총회에서 합병을 승인할 수 있습니다. 무증자합병이란 소멸회사의 주주에게 존속회사의 주식을 교부하지 않는 합병입니다. 사례와 같은 경우 무증자합병을 통해 큰길의 소수 주주가 강제로 축출됩니다. 무증자합병을 통해 소수 주주가 강제로 축출되는 결과가 나올 수 있으므로, 상법의 규정이 없음에도 불구하고 무증자합병을 인정하지 않고 있는 것입니다. 대법원 상업등기 선례입니다.
[흡수합병에서 무증자합병은 ① 존속회사가 해산회사의 주식을 전부 소유한 경우 ② 존속회사가 해산회사 주주에게 배정함에 충분한 자기주식을 소유하고 있는 경우 등과 같이 관련회사 주주나 채권자의 지위에 영향이 미치지 아니할 때에는 가능하다.] 존속회사가 해산회사의 주식을 전부 소유한 경우에는 소멸회사의 소수 주주 자체가 존재하지 아니하므로 무증자합병이 가능합니다. 모회사가 자회사들의 주식 전부를 가지고 있을 경우 자회사 간의 무증자합병도 가능합니다. 존속회사의 주주 A와 B 소멸회사의 주식을 존속회사와 같은 비율로 각각 가지고 있다면, 이때에도 무증자합병을 인정할 수 있습니다. 그러면 소멸회사의 소수 주주 전부가 무증자합병을 찬성할 때에도 인정할 수 있을까요? 현재까지는 소수 주주가 전부 무증자합병을 찬성한다 하더라도, 이러한 무증자합병을 인정하지 않고 있습니다.
채무초과 회사를 해산회사로 하는 합병이 가능할까요?
무증자합병과 더불어 두 번째로 문제가 되는 것이 채무초과 회사를 소멸회사로 하는 합병이 가능한가입니다.
먼저 2001. 10. 31. 시행된 상업등기 선례 제6-667호입니다. [채무초과 회사를 해산회사로 하는 합병은 자본충실의 원칙 그리고 합병의 공정성을 유지하여 존속회사의 주주와 채권자를 보호해야 하는 점 및 합병차익을 전제로 한 상법 규정(제523조 제1호 내지 제3호, 제459조 제2항)을 종합하여 보면 인정하기 어렵다.] 이 대법원 선례가 나오면서 해산회사가 채무초과라면 합병을 진행하지 못했습니다. 회사가 채무초과라면 완전 자본잠식 상태입니다. 이 회사를 다른 회사로 합병을 하면서 신주를 발행할 경우 존속하는 회사에 가공자본이 생기므로 합병을 인정할 수 없다는 취지입니다. 이 선례에 대해 실무계에서 많은 문제제기를 했습니다. 구조조정의 수단으로 합병을 하는데, 이 선례에 의해 이러한 수단을 막아버렸다는 점, 채권자 보호 절차를 진행하는데, 채권자가 이의를 제기하지 않을 경우 –즉 존속회사의 채권자도 이러한 합병을 용인하는 경우– 에도 합병을 인정하지 않는다는 점. 그리고 회사의 가치는 순자산가치뿐만 아니라 미래가치 등 다양한 방법에 의해 평가할 수 있음에도 불구하고 순자산가치만 인정하는 한계가 있다는 점 등이 그 이유입니다.
그래서 대법원이 이와 관련한 상업등기 선례를 바꿉니다. 2014. 1. 9. 시행/상업등기선례 제2-78호입니다. [채무초과 회사를 소멸회사로 하는 흡수합병등기신청의 경우, 흡수합병으로 소멸하는 회사가 채무초과 회사가 아님을 소명하는 서면(예컨대 소멸회사의 재무상태표 등)은 신청서에 첨부하여야 하는 서면이 아니며, 이러한 서면을 첨부하였다 하더라도 등기관은 소멸회사가 채무초과 회사인지 여부를 심사할 수 없다.] 이 선례가 나오기 전까지 합병등기를 신청할 때 소멸회사의 재무상태표가 첨부서면이었습니다. 등기관이 합병등기를 심사하면서 소멸회사가 채무초과인지 여부를 살펴본 것이지요. 그런데 이 선례가 나오면서 합병등기를 신청할 때 소멸회사의 재무상태표를 첨부하지 않습니다. 당연히 등기관도 소멸회사가 채무초과 상태인지 여부를 심사하지 않습니다. 그래서 소멸회사가 채무초과 회사라 하더라도 합병을 할 수 있게 된 것입니다.
합병교부금만 주는 합병도 가능할까요?
합병교부금만 주는 합병을 인정할 경우 무증자합병과 같이 소수 주주를 축출하는 수단으로 활용될 가능성이 있습니다. 실무에서는 무증자합병을 하면서 합병교부금만 지급하는 예는 거의 없습니다. 예를 들어 산업단지에 부동산만을 가지고 있는 법인을 소멸회사로 하여 합병을 할 때, 존속회사가 신주발행을 하지 않고, 합병교부금만 지급하는 경우가 있습니다. 합병이라는 절차를 거쳤지만, 사실상 부동산 매입과 다를 바 없습니다. 산업단지의 경우 일정한 기간 내에는 단지 내 부동산을 매각할 수 없도록 제한해 놓았기 때문에 이를 우회하는 수단으로 합병교부금만 주는 경우가 있습니다.
먼저 이에 대한 대법원 상업등기선례를 살펴보겠습니다. [우리 상법의 해석상, 신설회사 또는 존속회사가 소멸회사의 사원(주주)을 수용하는 것은 합병의 본질적 요소라고 할 것이므로, 소멸회사의 사원(주주) 전원이 동의하더라도, 합병대가로 존속회사 또는 신설회사의 사원권(주주권)을 주지 아니하고 합병교부금(상법 제523조 제4호, 제524조 제4호)만을 지급하는 이른바 교부금합병은 허용되지 않는다.] 그런데 반전이 일어납니다. 이와 관련한 상법을 개정한 것입니다. 2011년 합병교부금만을 주는 합병이 가능하도록 상법을 바꾼 것입니다. 다만 이 경우라 하더라도 주주 평등의 원칙상 합병교부금은 소멸회사의 모든 주주에게 그 소유주식 수에 비례하여 교부되어야 합니다. 물론 일부는 신주발행, 일부는 합병교부금을 지급하는 것은 당연히 인정하고 있습니다.
합병계약서 작성 및 주주총회 특별결의 등
합병을 하려는 회사는 먼저 합병계약서를 작성합니다. 합병계약서는 합병 주주총회일 14일 전까지 작성하여 공시를 합니다. 이사는 합병계약서를 승인하는 주주총회 회일의 2주 전부터 합병을 한 날 이후 6개월이 경과하는 날까지 ①합병계약서 ②합병을 위하여 신주를 발행하거나 자기주식을 이전하는 경우에는 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주주에 대한 신주의 배정 또는 자기주식의 이전에 관하여 그 이유를 기재한 서면 ③각 회사의 최종의 대차대조표와 손익계산서 본점에 비치하여야 합니다. 주주 및 회사채권자는 영업시간 내에는 언제든지 이 서류의 열람을 청구하거나, 회사가 정한 비용을 지급하고 그 등본 또는 초본의 교부를 청구할 수 있습니다.
흡수합병계약서에는 상법 제523조에서 정한 사항을 기재합니다. 존속하는 회사가 합병을 하면서 신주를 발행하거나 자기주식을 이전하는 경우에는 발행하는 신주 또는 이전하는 자기주식의 총수, 종류와 수 및 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주주에 대한 신주의 배정 또는 자기주식의 이전에 관한 사항, 존속하는 회사가 합병으로 소멸하는 회사의 주주에게 제3호에도 불구하고 그 대가의 전부 또는 일부로서 금전이나 그 밖의 재산을 제공하는 경우에는 그 내용 및 배정에 관한 사항, 합병을 할 날(합병기일) 등을 기재합니다.
존속회사와 소멸회사는 주주총회의 특별결의로 이 합병계약서를 승인합니다. 합병을 통해 불이익을 받는 종류 주주가 있다면 그 불이익을 받는 종류 주식의 종류주주총회도 필요합니다. 합병에 반대하는 주주(의결권이 없거나 제한되는 주주를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 주주총회 전에 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사를 통지한 경우에는 그 총회의 결의일부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있습니다. 이를 ‘합병에 반대하는 주주의 주식매수청구권’이라 합니다.
간이합병의 경우 간이합병에 대한 공고 또는 통지를 한 날부터 2주 내에 회사에 대하여 서면으로 합병에 반대하는 의사를 통지한 주주는 그 기간이 경과한 날부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있습니다.
소규모 합병과 간이합병
주주총회의 특별결의로 합병계약서를 승인하는 것에 갈음하여 이사회의 결의만으로 합병을 할 수도 있습니다. 먼저 소규모 합병에 대해 알아봅니다. 소규모 합병의 가장 큰 장점은 주주에게 주식매수청구권이 인정되지 않는다는 점입니다. 주주총회 소집의 번거로운 절차를 거치지 않고 이사회의 결의로 갈음할 수 있지만, 주식매수청구권이 인정되지 않는 장점 때문에 많은 상장회사들이 소규모 합병을 하고 있습니다.
합병 후 존속하는 회사가 합병으로 인하여 발행하는 신주 및 이전하는 자기주식의 총수가 그 회사의 발행주식총수의 100분의 10을 초과하지 아니하는 경우에는 그 존속하는 회사 주주총회의 승인은 이를 이사회의 승인으로 갈음할 수 있습니다. 다만, 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 주주에게 제공할 금전이나 그 밖의 재산을 정한 경우에 그 금액 및 그 밖의 재산 가액이 존속하는 회사의 최종 대차대조표상으로 현존하는 순자산액의 100분의 5를 초과하는 경우에는 소규모 합병이 인정되지 않습니다. 존속하는 회사는 합병계약서를 작성한 날부터 2주 내에 소멸하는 회사의 상호 및 본점의 소재지, 합병을 할 날, 주주총회의 승인을 얻지 아니하고 합병을 한다는 뜻을 공고하거나 주주에게 통지하여야 합니다. 합병 후 존속하는 회사의 발행주식총수의 100분의 20 이상에 해당하는 주식을 소유한 주주가 공고 또는 통지를 한 날부터 2주 내에 회사에 대하여 서면으로 제1항의 합병에 반대하는 의사를 통지한 때에는 소규모 합병을 할 수 없습니다. 정말 가끔 발행주식총수의 100분의 20 이상에 해당하는 주식을 소유한 주주가 소규모 합병을 반대해서 합병이 무산되는 경우가 있습니다.
소멸회사는 주주총회에 갈음하여 이사회 결의로 합병계약서를 승인할 수 있습니다. 이를 간이합병이라 합니다. 다만, 간이합병의 경우 소규모 합병과 달리 여전히 주주에게 주식매수청구권이 인정됩니다. 합병으로 인하여 소멸하는 회사의 총주주 동의가 있거나 그 회사의 발행주식총수의 100분의 90 이상을 합병 후 존속하는 회사가 소유하고 있는 때에는 합병으로 인하여 소멸하는 회사 주주총회의 승인은 이를 이사회의 승인으로 갈음할 수 있는 것입니다. 이 경우에 합병으로 인하여 소멸하는 회사는 합병계약서를 작성한 날부터 2주 내에 주주총회의 승인을 얻지 아니하고 합병을 한다는 뜻을 공고하거나 주주에게 통지하여야 합니다. 다만, 총주주의 동의가 있는 때에는 그러하지 아니합니다.
소규모 합병이나 간이합병은 주주총회에 갈음하여 이사회에서 합병을 승인하는 것이므로, 자본금 10억 원 미만인 회사로서 이사의 수가 1인 또는 2인일 경우에는 소규모 합병이나 간이합병을 할 수 없습니다. 이때에는 주주총회에서 합병계약을 승인하며, 이를 실무에서는 ‘일반합병’이라 합니다.
채권자 보호 절차와 주권 제출 공고
합병을 하게 되면 존속회사와 소멸회사의 채권자에게 큰 영향이 있습니다. 예를 들어 존속회사는 미처분이익잉여금이 상당액이고, 소멸회사가 채무초과 회사여서 자본이 전액 잠식되었다면, 소멸회사의 채권자 입장에서는 합병을 통해 채권을 확보할 가능성이 더 높아지지만 존속회사의 채권자 입장에서는 그 반대가 됩니다. 채권자의 입장에서는 ‘책임재산이 변동’되는 것입니다. 그래서 합병을 할 때 반드시 채권자 보호 절차를 진행합니다. 채권자가 없다는 이유로 상법이 정한 채권자 보호 절차를 생략할 수 없습니다. 소규모 합병이나 간이합병을 하는 경우에도 마찬가지입니다.
일반합병의 경우에는 합병에 대한 주주총회의 승인 결의가 있은 날, 소규모 합병이나 간이합병이라면 이사회에서 승인 결의가 있은 날부터 2주 내에 채권자에 대하여 합병에 이의가 있으면 1월 이상의 기간 내에 이를 제출할 것을 공고하고 알고 있는 채권자에 대하여는 따로따로 이를 최고하여야 합니다. 공고는 회사의 정관 및 등기사항전부증명서에서 정해진 공고 방법에 따라야 합니다. 홈페이지나 일간신문이 공고 방법으로 정해져 있습니다. 예를 들어 매일경제에 공고하도록 되어 있는데 한국경제에 공고를 했다면 그 공고는 무효입니다.
채권자가 이의 제출 기간에 이의를 제출하지 아니하면 합병을 승인한 것으로 봅니다. 이의를 제출한 채권자가 있을 때에는 해당 채무를 변제하거나, 상당한 담보를 제공하건, 상당한 재산을 신탁회사에 신탁해야 합니다. 만약 이의를 제출한 채권자에게 변제 등을 하지 못했을 때에는 합병 절차는 거기서 중단됩니다.
소멸회사의 주주는 신설회사의 주식을 배정받는 것이 원칙인데, 이를 위해 가지고 있던 주권을 회사에 제출해야 합니다. 소멸회사는 주주에게 주권 제출 공고하고 주주명부에 기재된 주주와 질권자에 대해서는 각별로 통지합니다. 소멸회사의 주권 제출공고도 정관에서 정한 공고 방법에 하지 않으면 그 효력이 없습니다. 주권 제출 기간은 1개월 이상이어야 합니다.
공정거래위원회에 신고
자산총액 또는 매출액의 규모(계열회사의 자산총액 또는 매출액을 합산)가 3천억 원 이상인 기업결합신고 대상 회사가 자산총액 또는 매출의 규모가 300억 원 이상인 다른 회사와 합병을 할 때에는 기업결합일로부터 30일 이내에 공정거래위원회에 신고를 해야 합니다.
보고총회의 개최
존속회사는 채권자 보호 절차가 종료한 후, 합병에 의하여 주식의 병합 또는 분할이 이루어진 때에는 그 효력이 생긴 후, 단주가 생긴 때에는 상법의 규정에 따라 단주를 처분한 후 지체없이 주주총회를 소집하고 합병에 관한 사항을 보고해야 합니다. 이사회는 공고로써 주주총회에 대한 보고를 갈음할 수 있습니다. 합병 후 개최되는 보고총회는 존속회사의 주주뿐만 아니라 소멸회사의 주주도 참여합니다. 소멸회사의 주주가 존속회사의 신주나 구주를 배정받았다면, 그 주식 수만큼 보고총회에서 의결권을 행사할 수 있습니다.
합병의 효력 발생 등
합병등기를 신청하면 소멸회사는 해산합니다. 존속회사와 소멸회사에 모두 합병에 대한 등기를 하는데, 소멸회사의 합병등기도 존속회사의 대표자가 신청을 합니다. 합병의 효력은 합병등기를 신청한 날 발생합니다.
합병기일과 합병등기신청일은 어떤 차이가 있을까요? 존속회사와 소멸회사의 내부 간의 합병이 이루어지는 날을 합병기일이라 합니다. 합병등기신청일은 합병의 외부적 효력이 발생하는 날입니다. 소멸회사가 법률적으로 해산을 하는 날은 합병기일이 아니라 합병등기신청일입니다. 대법원이 펴낸 상업등기실무에 따르면 합병기일은 합병등기신청일 전이어야 한다고 나와 있습니다. 그래서 실무에서는 합병기일을 적어도 합병등기신청일 하루 전날로 하고 있습니다.
합병의 효력발생일에 존속회사는 소멸회사의 권리 의무를 포괄적으로 승계합니다. 예를 들어 소멸회사가 다른 회사와 체결한 계약의 승계 계약을 체결할 필요 없이 합병과 동시에 존속회사로 승계됩니다. 주의할 게 하나 있습니다. 존속하는 회사의 이사 및 감사로 합병 전에 취임한 자는 합병계약서에 다른 정함이 있는 경우를 제외하고는 합병 후 최초로 도래하는 결산기의 정기주주총회가 종료하는 때에 퇴임합니다. 그래서 대부분의 합병계약서에 존속회사의 임원이 임기를 별도로 정해 놓습니다. 존속회사 임원의 임기는 합병 전의 임원의 임기 그대로 한다는 내용입니다.
합병의 무효는 소로서만 제기해야 합니다. 합병등기를 신청한 날로부터 6개월 이내에 각 회사의 주주와 이사, 감사, 청산인, 또는 합병을 승인하지 아니한 채권자 등이 합병무효 소송을 제기할 수 있습니다.
다음 호에는 회사의 이혼 즉 ‘회사 분할’에 대한 이야기를 들려 드리겠습니다.
